这是本律师三年前代理的一个民事案件，其事由是某个个体工商企业与当地一垄断企业(当时是)合同纠纷的较量。该个体工商企业是生产陶瓷建材的，由于生产中必须使用燃气，当时只有一家燃气公司，开始合作还是不错的，后来燃气公司的气压不好，给该个体工商户造成了很大的损失，以至该个体工商企业关门走人。两家因为拖欠燃气费和燃气质量不好造成的损失而索赔发生了争议走上了诉讼道路。在燃气公司诉个体工商企业主的诉讼中，本律师受个体工商企业主委托，一审代理参加诉讼。一审中级法院判决个体工商企业主归还拖欠燃气费，也判决燃气公司赔偿个体工商企业主经济损失，后者数额大于前者，燃气公司不服提起上诉，省高院基本维持一审判决，燃气公司公司提起再审，最高法院裁定驳回。

　　现将一审代理意见发表如下：

　　代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　本律师受本诉原告反诉被告某燃气有限公司(下称原告)诉本诉被告反诉原告李某、李某某(下称第一第二被告)供用气合同纠纷案的第一第二被告委托并受江西正德律师事务所的指派，担任本案第一第二被告的一审诉讼委托代理人。经过对案情的仔细调查研究，并参加了由审判长主持的庭审。现根据本案的事实和法律规定，特提出如下代理意见，供合议庭参考。

　　一、对原告在起诉书中的事实和理由发生重大变化的看法。

　　(一)、原告在搞突然袭击和前后矛盾，意图险恶

　　原告在提交给贵院的起诉书是说原告与第一第二被告设立的原Q陶瓷有限公司(下称Q公司)之间存在债权债务关系，原告在起诉书所说Q公司已于2008年7月22日注销后，没有清算损害了其债权，请求法院判决Q公司的股东即第一第二被告承担赔偿责任。如果根据原告的这个起诉书，原告是没有任何事实依据的。因为其诉求标的是发生在2009年至2010年期间的事情，所以说Q公司是否清算应该与其没有任何关系，这点原告代理人今天在庭审中已经自认，其在庭审代理意见中说“由于原告与Q公司的燃气费用于2008年7月15日之前已经结清，原告没有向Q公司作债权申报”。本来第一、第二被告完全可以就此事实请求法院判决驳回原告起诉，只是为了不浪费司法资源而且第一、第二被告共同投资和拥有的企业确实也是原告与Q公司之间的供用气合同关系中权利义务的承受人，所以愿意此案继续审理。但对这一情况，必须在庭审中给予指出和说明。而原告在庭审中突然大幅将起诉书中的事实和理由进行了改变，说Q公司已经与其没有任何关系，又说第一第二被告在与原告没有合同关系的情况下，擅自使用原告燃气，给原告造成了巨额的经济损失，因此第一第二被告的行为性质属于盗用，且将本案由违约之诉变成了侵权之诉。原告交给法院及被告所收到的起诉书形成之时是2011年4月25日，但原告却在长达9个月之久的今天庭审中将事实和理由进行了重大的变更的行为是明显的搞突然袭击和对Q公司与其关系的表述前后矛盾，这种玩弄法律的行为也是对法庭和对方当事人的严重不尊重。而最厉害的是企图以盗用侵权之诉掩盖其违约行为，同时也希望通过这个险恶的用心来阻断第一第二被告对其反诉的目的。真是司马昭之心，路人皆知，但其目的是不可能达到的。

　　(二)、原告的变更的事实和理由中说被告是“盗用侵权”没有任何事实根据，本案合同及合同关系在2010年10月31日前是一直存在的。

　　1、原告提供的证据三即原Q公司注销证据，说明我公司在2008年5月29日在晚报上发表了注销公报，已经告知公众，原告代理人在今天庭审代理词中也说“由于原告与Q公司的燃气费用于2008年7月15日之前已经结清，原告没有向Q公司作债权申报。”这就说明原告是非常清楚Q公司注销的事实但其并没有对供用气合同是否终止提出任何异议，而且以自己二年多的行为一直和第一第二被告后来创办的企业一起共同在履行供用气合同，原告只不过是从2010年8月起就开始严重违约而已。

　　2、第一第二被告作为原Q公司股东，也是后来承受本案争议合同权利义务企业的股东，其生产场地设备也是原Q公司的场地设备，产品也是同样的Q牌陶瓷产品，除企业名称改变，什么都没有改变。由此可见，这一切都是Q公司注销后的沿续。

　　3、原告说第一第二被告的企业正常用气是“盗用侵权”，“盗”如果不是刑事犯罪就是治安违法，那么试问，原告为什么自2008年7月22日至本案讼争之时长达二年多的时间，不去报警，反而在2008、2009两年中由于第一第二被告的企业用气量达到原告的所谓标准，也就是说向原告交钱交得够多了，就说第一第二被告的企业如何如何好，两次给予了奖励，在第一第二被告反诉原告违约应该赔偿损失时，就说第一第二被告盗用侵权，世界上竟然有如此性质的盗用侵权，这就是垄断企业的霸道和强势，这只能说是只许州官放火，不许百姓点灯。对原告这种用盗用字眼侵犯名誉权的行为，我的当事人将在适当时间采取相应方式维权。

　　4、第一第二被告的市Q建筑陶瓷加工厂在2010年9月21日写给原告要求解决燃气压力低等问题的报告公章落款处还特意注明了是原Q公司，也就更加说明原告是明知其是向Q公司的后继者供气，如果此时原告认为第一第二被告企业是用Q公司名称盗用，你为什么不采取相应措施包括停气呢?根据合同法第90条规定，原Q公司撤销后其权利和义务由第一第二被告另外成立的企业承担履行合同的义务和享受应有的权利，这应该是合法的概括性转让或承受。

　　5、原告明知Q公司经注销已不存在，而其又在后来所出具的相关材料包括收款收据、停气及催款通知书上的对象又全部是Q公司，你出具的这些材料并不是给第一第二被告的，那么这场诉讼就搞错了对象，你就去起诉“Q公司”吧，第一第二被告又没有用你的燃气，更别说什么“盗用侵权”!根据这个事实，法院应该驳回原告起诉。

　　6、原告代理人在代理词中对J审资产评估所2011年11月28日的J审所评字(2011)019号司法技术鉴定书意见说：“鉴定人没有注意到Q公司已经注销这个重大事实，进而得出错误的鉴定结论，对一个不存在的主体的“损失”进行鉴定实乃荒谬之极。”这只能说明原告根本没有对这个鉴定书认真地研究，该鉴定书对公司的表述是原Q公司，对评估主体的表述是第一第二被告及其共同投资的企业。原告这种对司法技术鉴定书的否定意见是不成立的。

　　二、第一第二被告坚持在反诉中的诉讼请求和事实理由，本案就是合同违约之诉

　　(一)、由于原告没有履行供用气合同中的义务，以致酿成本案纠纷。

　　我国民法规定，诚实守信原则是公民和法人从事民事活动包括民事诉讼活动中的一项基本原则，原告与恩冠公司之间确实于2007年11月1日签订了管道燃气供气协议(详见我方证据一)，原告也在起诉书上说明了此事，但原告却对双方于2008年2月签订的补充协议(详见我方证据二)避而不谈。在原告开始还算是守约的情况下，第一第二被告的企业一直是严格按照两份协议履行自己应尽的义务，第一第二被告的企业两次受到奖励(详见我方证据三)就是明证，除在2009年5、6、7、月期间及2010年6月因为一些特殊原因(其中就包括因为燃气质量不好)发生部分欠气费，但经双方友好协商且口头约定对相关费用给予免除(详见我方证据四)外，从未少过原告一分钱。可是自2010年8月以来，原告自己却没有先履行义务，通过庭审，我们可以看到一系列证据包括原告的自认(特别是原告领导和相关管理人员与第一被告的录音证据，详见我方证据五、六、七、八、十一、十三)充分证明，其所供气体压力一直很低甚至气体压力仅为0.01㎏/c㎡，也就是说基本上是没有气压而只有流量在反映,如此低的气压使得第一第二被告的企业生产线上生产出来的有很多的是废品而且还得产生机器设备的损耗、电耗和员工工资等的耗费，可更不可思议的是原告的燃气压力低却计量还在进行，原告却照样在心安理得地收取燃气费，这是极不公平、极不合理的现象!从2010年9月份起，第一第二被告的企业多次以书面或者口头的形式向原告及市相关部门反映气压很低，请求尽快解决并给予相关赔偿事宜但却没有任何结果。原告严重的违约行为造成被告的企业生产急速减产，已订立的合同无法兑现，市场份额快速下降，不合格的产品大量积压，直至最后无法生产，企业在11月份被迫停产，原来安置的近200名下岗员工再度下岗。

　　(二)、由于原告违约在先，第一第二被告拒付相关款项是有法律依据的。

　　1、原告在本案合同履行过程中是负有先履行义务的一方，第一第二被告属于是后履行义务的一方，我国《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，原告自己不先履行义务即提供合格的燃气给第一第二被告的企业使用，在以前就曾发生过因为原告燃气压力过低从而减免费用的情况，然而从2010年8月起，每月就更是有很多时间的供气压力都未能达到合同约定的压力标准和要求且经常无故停气，这种不合格的气体只会产生流量从而给原告带来巨大的经济收益，反而只能给第一第二被告造成极大的经济损失，这就好比病人在医院治病，医生给病人吃了无效药品，不仅没有给病人治好病，反而将病人造成了巨大伤害或者将病人治死了，难道在这种情况下，病人还需要支付药费吗。本案就是同样道理，第一第二被告理所当然可以拒绝支付不合格的燃气费用。

　　退一万步说，即使第一第二被告需要支付所欠费用，原告的计算也是错误的，因为第一第二被告也仅仅是因为原告的原因致使没有支付2010年10月的燃气费(具体数额为752553.6元)，而2009年5、6、7月期间(金额为368094.8元)及2010年6月(金额为365527元)的已经经过双方同意免除的燃气费用总计733621.8元应该剔除。由于原告与恩冠公司之间于2007年11月1日签订的管道燃气供气协议的最后期限是2010年10月31日，原告在2010年11月26日的最后的催款通知书(详见我方证据十)中也说明“2010年度欠煤气费1118080.60元”这其中就是指6月和10月并不包含11月，原告起诉书上也是说“截止到2010年10月31日”，到2010年11月因为燃气质量问题被告的企业生产已经严重不正常被迫停产，本月没有使用燃气，11月的燃气计量是原告单方行为并没有得到第一第二被告的认可，故这个月的燃气计量费用也应该剔除，在这样的情况下，即使被告确实需要支付也应该就是2010年10月份的燃气费752553.6元。

　　(三)、关于本案违约金条款的问题

　　1、由于本案的违约金条款属于格式条款且充满霸气，根据关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(下称合同法司法解释二)第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。本案的主合同的条款完全就是这条司法解释所表述的那样，原告就是为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款和提供格式条款的原告一方免除自己责任、加重对方责任(我方证据一已能够充分说明，如主合同中对原告无燃气压力标准的约定即意味免除了其主要责任，而第一第二被告的企业即使因为燃气不合格甚至造成严重损失还得承担没有经过协商就得支付的过高的巨额违约金条款等)，所以本代理人恳请法院判定本案违约金格式条款无效。

　　再退一万步说，如果法院判决支付违约金，也应该对于如原告这样的公用事业、垄断企业等处于实质优势地位的经营主体提供的格式合同文本和格式违约金条款，而第一第二被告的企业与其完全不具备平等协商的力量，应当对优势合同当事人提供的、相对方当事人很难协商且无任何恶意的过高违约金标准进行调整，应该按照合同法司法解释二的第二十七条、二十九条的规定，违约金不得超过确实需要支付的燃气费用总额的百分之三十。

　　2、如果按照原告在庭审中改变的起诉事实理由为侵权之诉，那么就无违约金之说了。

　　(四)、由于因原告的违约行为给第一第二被告造成的经济损失理应给予赔偿。

　　由于原告所提供的燃气气压极低、燃气质量不合格以致第一第二被告的企业生产极不正常直至被迫停产(这个事实原告的负责人也已经承认)给第一第二被告造成了如下的巨大损失：

　　⑴、产生的废次品损失金额2356337元;

　　⑵、减产损失金额623932元;(此二项这还仅仅只是包括了2010年8月至10月损失情况)

　　⑶、由于燃气质量不合格而致停产造成的设备及附属件的损失1525030元;

　　⑷、可得预期利益损失354000元。

　　上述总计损失为4859299元。这些是我的当事人在反诉中自行计算的，现已经申请人民法院委托具有资质的资产评估机构对损失进行了评估，各项损失总计3248433.69元(祥见J审所评字[2011]019号司法技术鉴定书)。

　　以上的数字还是通过计算或者权威机构的资产损失评估，可以得出结果的经济损失的金额，而最大的损失是由于原告的违约行为，即其提供给用户的燃气质量不合格，致使第一第二被告十余年来辛辛苦苦开拓拼博而创下的品牌和市场都付之东流，这样的无形资产和商誉是用任何金钱也无法计算的。虽然最后的评估结果与我的当事人自行计算的损失有比较大的差距，但我们还是尊重司法技术鉴定的结果，请求人民法院依据此鉴定判定原告赔偿我的当事人的经济损失。

　　(五)、关于2009年5、6、7月期间与2010年6月的燃气费用达成减免口头合同关系的问题

　　对于这个口头合同的设立的情况，我的当事人已经作出了很明确的说明，原告实际上在以后的行动中也给予了佐证，2009年5、6、7月期间及2010年6月双方同意免除的燃气费用总额为733621.8元(其中2009年5、6、7三个月的燃气费，原告同意每立方计费减少0.2元以0.8元计费，所以就会产生一个在总额中有0.8的数额，如果不减免应该是整数，因为2010年9月15日前每立方为一元)。从相关证据中可以看到，原告除了在2010年11月26日的停气通知单(也是催款通知书)上对2010年度包括6月份的已经为双方同意减免的又进行催收外，原告从来没有就上述两笔款项进行过索要，试问，如果说没有达成协议，作为原告这么具有垄断性质的大公司不可能不会及时催要，这次也仅仅是由于原告燃气质量问题造成第一第二被告的企业关门，且第一第二被告就算是欠费，也就是区区这么10份一个月，原告不仅迫不及待地将供气停掉了，下达了催款通知书，而且打起了这么一场官司。这就是强势垄断企业的逻辑。如果没有口头协议和事实上的合同关系，为什么从2009年8月到2010年10月这么长的时间原告也没有过问和催要过，为什么这么长的时间原告也没有停止过供气，根据双方主合同约定，如果说我的当事人在2009年的5、6、7三个月之间确实存在欠费而双方又没有达成协议的话，原告完全有权及时停止供气，而原告有权可以如此做却没有如此做，这也从另一个角度证明双方确实对解决这个期间的欠费问题是存在口头协议的。根据合同法的规定，合同形式应该是包括口头合同的，不能因为没有书面合同就说合同关系不存在。根据合同法司法解释二的第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”规定以及上述事实，关于2009年5、6、7月期间与2010年6月的燃气费用达成减免口头合同关系确实客观存在，事实上的合同关系完全成立。

　　综上所述，本代理人恳请合议庭以事实为依据，法律为准绳，对本案作出公平公正裁判。

　　谢谢审判长、审判员!

　　本案被告李某、李某某委托代理人

　　江西正德律师事务所

　　陈长根律师

　　二O一二年二月十四日