代理词

　　xxx诉被告宁波xx进出口有限公司为定做加工合同纠纷一案

　　审判长、人民陪审员：

　　代理人针对案件的争议焦点，发表以下四点代理意见：

　　一、原被告之间不存在合同关系。

　　(一)原被告之间从未签订生效的合同。

　　2011年10月27日被告传真给原告的合同文本(即原告诉状中所称2011年10月27日签订的合同)约定交货期为2011年11月30日，但原告于2011年12月1日才回传，同时回传的文本对交货时间、管辖等合同主要条款作出了修改，承诺时间超过了交货期，并且是对要约内容的实质性变更，对该反要约被告并未作出承诺，双方之后也并未实际履行合同。

　　(二)原告主张的合同履行情况明显不符合客观事实，诉状陈述与庭审陈述前后矛盾、逻辑混乱、漏洞百出。

　　1.签订合同时间：原告诉状中称“原被告于2011年10月27日签订合同”，并于2011年11月4日收到定金，庭审中却又称2011年12月1日回传合同后订立合同。

　　2.交付定金方式：第一次庭审时原告称收到现金交付的定金9万(被告多次向其确认)，本次庭审中被告提供向以下简称深泽公司打款的凭证后，原告又改口不是现金方式。

　　3.交货数量：原告提供其单方制作所谓的“发货清单”显示货款总计376132.70元，诉状中称“含税价385950.70元”，庭审中又称货款385950.70元而又不含税金。

　　4.税金：原告诉状中称“总计含税价385950.70元”，庭审中又称实际货款为385950.70元(金额等同深泽公司增值税发票，已含17%增值税)，税金另外按照10%计算。

　　5.发货：原告称2011年12月份即已经做好了全部产品、诉状陈述“一直拖到2012年8月份(被告)才要求发了两个柜”，提供的送货通知显示发货时间为2012年6月份，提供的短信显示被告于2012年5、6月份焦急催货。

　　6.其他种种不合常理之处例如原告诉请欠货款及税金合计189546元，却始终无法明确总货款、被告付款金额;原告称总计货款80余万，剩余货物堆放于仓库无法处理，本次却只起诉不到40万的货物等，不再赘述。

　　二、退一步讲，即便原被告之间成立了合同关系，原告没有按约供货，构成违约。(以下假设原告证据、陈述属实，对原告证据的意见详见质证意见)

　　(一)原告从未向被告供货，甚至都没有原告通知被告可以发货、要求付款。

　　(二)即便原告自己单方制作的送货清单、送货通知属实，其供货时间也远远超出了合同约定的交货期“2011年11月30日”。按照原告庭审陈述，2011年12月即已做好全部产品，却一直未通知被告可以收货、要求付款;而被告于2012年5、6月份焦急催货，原告却迟迟未发货甚至不做回应，不符合常理。

　　(三)虽然合同第八条约定“出货的30%定金(前两个柜子)，余款出货前付清”，但原告从未向被告供货，也未提醒可以供货，对被告催货置之不理，显然违约。

　　(四)退一步讲，即便按照合同约定应当被告先付款，按照合同法第68条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。而在本案中，合同约定原告应于2011年11月30日前交货，被告多次催促原告仍未能及时供货，即有“不能对待给付的现实危险”，故被告有权中止履行。

　　(五)根据合同第十一条约定，“对延期交货的，合同采购方可按延期交货时间的两倍延迟付款”。原告迟延交货至少半年，被告亦有权迟延付款。

　　三、再退一步，即便原告已经按约供货(且不论其自认的所供货物有瑕疵)，被告也已经足额支付了货款。

　　(一)原告自认已收款354900.7元。

　　(二)无证据证明原告送货量。

　　(三)合同约定应当在11月30日之前交货，即便按照12月30日来说，原告延迟交货半年多，依据合同十一条“迟延交货的，罚金0.5%/天”，罚金也远远超出了货款。

　　(四)原告主张2011年11月4日的9万元款项为定金无依据。

　　四、本案的案由应当为买卖合同纠纷。

　　(一)合同的名称已经表明了合同的性质，无论是2011年10月27日被告传真的合同或者2011年12月1日原告回传的合同，抬头均为工厂产品购销合同。

　　(二)该产品本身很常见，在市场上可买到，并非特别加工定做的产品。

　　(三)原告生产所用的模具并非为了本次合同专门定做，而是原先就有(见原告庭审陈述)。虽然原告代理人庭审中辩称“被告对重量、规格有要求“，但规格只是对直径的要求，重量也仅是对材料的密度作出约定，玛钢产品本身并不具有特殊性。相较于原告代理人的辩解，原告本人的言辞更为可信。

　　(四)被告没有控制原告的生产过程或者监督、检查原告的工作，对技术资料和复制品等甚至都没作出约定，明显不符合定做加工合同的特征。

　　以上意见，供合议庭斟酌采纳为盼。

　　二O一四年九月二十五日

　　引用的部分法条如下：

　　《合同法》

　　第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

　　第二十五条　承诺生效时合同成立。

　　第三十条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

　　第三十一条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　第六十八条　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(一)经营状况严重恶化;

　　(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　(三)丧失商业信誉;

　　(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

　　第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则

　　合同法第一百七十四条　法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

　　《买卖合同司法解释三》

　　第八条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

　　合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

　　第四十四条 出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：

　　(一)买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩;

　　(二)买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。

　　第四十五条 法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定;没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。

　　权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)

　　第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”

　　第七十四条 诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。