上海市第二中级人民法院

　　民事判决书

　　（2005）沪二中民四（商）终字第543号

　　上诉人（原审原告）上海基剑工贸有限公司，住所地上海金泽工业城经济区，联系地址上海市大木桥路103弄10支弄2号202室。

　　法定代表人邵金山，总经理。

　　委托代理人褚江，上海市华荣律师事务所律师。

　　委托代理人张蕾蕾，上海市华荣律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）上海亘业实业发展有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5042号。

　　法定代表人朱海光，董事长。

　　委托代理人郑晓明，上海市致真律师事务所律师。

　　原审第三人上海盛隆化工有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5042号。

　　法定代表人沈新才，董事长。

　　上诉人上海基剑工贸有限公司（下称基剑公司）因财产权属纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2004）宝民二（商）初字第1070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：基剑公司与上海盛隆化工有限公司（下称盛隆公司）曾有业务往来，2004年5月18日，基剑公司与盛隆公司签订《再生产协议书》一份，协议的主要内容为：由于盛隆公司共结欠基剑公司货款485，000元，故经双方协商同意共同生产二氯对硝基苯胺，由基剑公司负责筹措流动资金30万元，盛隆公司负责生产设备，基剑公司对产生的利润或亏损按51％的比例享有或承担，盛隆公司则按49％的比例享有或承担，盛隆公司必须将所获利润的50％用于归还基剑公司的欠款。协议还对其他事宜作了相应约定。协议签订后，双方即开始共同合作生产二氯对硝基苯胺，至2004年7月23日结束。合作生产期间的盈亏情况双方未最终结算，但基剑公司和盛隆公司均认为可能是亏损的。

　　2004年8月8日，上海亘业实业发展有限公司（下称亘业公司）从盛隆公司仓库提走二氯对硝基苯胺27吨，同日，盛隆公司职员刘文明向亘业公司出具了一份证明，确认因结欠亘业公司款项36万元，现以27吨二氯对硝基苯胺作为抵押。次日，盛隆公司向亘业公司开具了一张送货单，载明货物名称为二氯对硝基苯胺，数量为 27吨。2004年8月23日，盛隆公司向亘业公司开具了31张增值税发票，总金额为355，800元。亘业公司提取了27吨二氯对硝基苯胺后又以每吨 13，200元的价格销售给了其他单位。2004年8月11日，基剑公司向公安机关报案，公安机关分别向基剑公司、亘业公司的法定代表人作了调查，但最终未予立案。基剑公司遂提起诉讼，要求判令亘业公司及盛隆公司共同返还27吨二氯对硝基苯胺化工产品（价值36万元，以每吨销售价13，400元计算）。

　　原审审理过程中，原审法院两次向盛隆公司法定代表人沈新才作了调查，沈新才确认合作生产以前结欠基剑公司货款485，000元，同时也结欠亘业公司借款和货款 376，937元。但盛隆公司并未同意以27吨二氯对硝基苯胺抵给亘业公司。

　　原审法院归纳本案争议焦点：1、27吨二氯对硝基苯胺是否基剑公司与盛隆公司合作期间生产。2、亘业公司从盛隆公司处提取27吨二氯对硝基苯胺是否属侵权。3、盛隆公司在本案中是否应当承担责任。

　　关于27吨二氯对硝基苯胺是否基剑公司与盛隆公司合作期间生产的问题。原审法院认为，虽然亘业公司认为涉案的27吨二氯对硝基苯胺是盛隆公司在合作之前单独生产的库存产品，并提供了盛隆公司的一份情况说明和照片复印件，但在审理中盛隆公司委托代理人及法定代表人沈新才均明确27吨二氯对硝基苯胺是在合作期间生产的，另外，从基剑公司提供的发票、收据等其他证据来看也能反映这一点，因此，亘业公司提供的两份证据尚未达到证明目的，对亘业公司的该项抗辩理由不予采信。27吨二氯对硝基苯胺应认定是基剑公司与盛隆公司在合作期间生产的，财产的所有权属基剑公司、盛隆公司共有。

　　关于亘业公司从盛隆公司处提取27吨二氯对硝基苯胺是否属侵权的问题。原审法院认为，盛隆公司在合作生产之前结欠基剑公司货款485，000元和亘业公司货款 376，937元都是明确的，虽然盛隆公司法定代表人沈新才在原审法院的谈话笔录及向原审法院的来信中都讲到并未同意抵债，称是亘业公司强行拉走的，但是，沈新才和盛隆公司原委托代理人的陈述是不一致的，沈新才本身陈述的内容也具有一定的不确定性，因为盛隆公司对基剑公司、亘业公司双方均负债务，沈新才在不同情况下可能会作出不同的解释。另外，从当时盛隆公司职员刘文明向亘业公司出具的证明、盛隆公司向亘业公司开具的送货单及增值税发票来分析，亘业公司当时确无强行之意，否则，盛隆公司的上述行为是不可能发生的，且这些行为都是在诉讼之前产生的，应该讲更加客观真实，折抵的价格也属合理。根据上述分析，可以认定亘业公司提取27吨二氯对硝基苯胺是合理取得，对基剑公司而言不存在恶意或非法，不构成对基剑公司的侵权。如果因此基剑公司的利益遭到侵害，这个责任也只能由盛隆公司来承担。基剑公司认为亘业公司与盛隆公司恶意串通未有证据证明，亦不予采信。

　　关于盛隆公司在本案中是否应当承担责任的问题。原审法院认为，基剑公司认为盛隆公司与亘业公司恶意串通，盛隆公司的行为也侵害了基剑公司的利益，因而要求盛隆公司共同返还27吨二氯对硝基苯胺。需要指出的是：第一、基剑公司要求盛隆公司承担的实际是一种侵权责任，而本案中盛隆公司相对于基剑公司而言，产生的应当是一种违约责任，因为基剑公司与盛隆公司之间存在合同关系，盛隆公司擅自将合作生产的产品抵给亘业公司，实际上是违反了合同约定，承担的应当是违约责任，而侵权责任与违约责任这两者之间是两个完全不同的法律关系，因此，基剑公司在本案中向盛隆公司主张权利的基础和诉由都不符合法律要求。第二、由于基剑公司与盛隆公司对合作生产期间的盈亏情况未最终结算，因此，盛隆公司应当承担的违约责任，只能在对合作生产期间的盈亏情况结算后予以确定。基剑公司在本案中直接要求盛隆公司承担返还责任不当，不予支持。综合上述理由，原审判决如下：基剑公司的诉讼请求不予支持。案件受理费7，910元，由基剑公司负担。

　　原审法院判决后，上诉人基剑公司不服，向本院提起上诉称：（1）亘业公司明知涉案产品是基剑公司与盛隆公司共有，而将产品用于抵债不属于善意取得；（2）盛隆公司未与亘业公司达成以货抵债协议，亘业公司强行将货物拉走；（3）盛隆公司与亘业公司恶意串通，损害了基剑公司利益，并且盛隆公司负有保管义务而未尽保管之责，故盛隆公司也构成侵权，应与亘业公司共同返还涉案产品。原审判决关于亘业公司合理取得涉案化工产品，不构成对基剑公司侵权的认定与事实不符，盛隆公司的违约责任和侵权责任竟合，基剑公司有权选择要求其承担侵权责任，原审判决认为盛隆公司只负有违约责任错误。综上，请求判决撤销原审判决，支持其诉请。

　　被上诉人亘业公司辩称：（1）由于亘业公司与盛隆公司存在债权债务关系，双方达成了以货抵债的口头协议。因该产品存放在盛隆公司仓库，并且包装上标明系该公司生产，盛隆公司也未告知产品系其与他人共同生产，故亘业公司在运走产品时认为该产品系盛隆公司所有，并已将上述产品处分；（2）基剑公司与盛隆公司之间只是合作关系，这种合作关系不能推导出所涉产品的权属。原审判决认定事实清楚，请求予以维持。

　　原审第三人盛隆公司述称：本案所涉产品是盛隆公司与基剑公司共同生产，根据双方协议，盛隆公司对此无处分权；亘业公司明知上述情况，仍强行拉走上述产品。

　　本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。

　　在二审期间，基剑公司认可所涉的27吨产品系该公司与盛隆公司合作期间生产，因双方对合作期间业务尚未进行结算，故该产品属于双方共有。

　　本案争议焦点：（一）亘业公司是否侵权；（二）盛隆公司是否侵权。

　　关于争议焦点（一），本院认为，亘业公司于2004年8月8日从盛隆公司提走27吨产品，盛隆公司的员工刘文明虽于当日确认此27吨产品作为所欠款36 万元的抵押；但次日，盛隆公司即出具了相应的送货单，由亘业公司确认收到上述产品；嗣后，盛隆公司又开具了相应的增值税发票，上述行为表明，盛隆公司的真实意思系就上述货物抵销所欠亘业公司的相应债务，这亦与该公司委托代理人在原审第一次庭审中的自认吻合，基于上述事实和理由，本院确认亘业公司与盛隆公司达成了以本案涉案产品抵债的协议。之后，盛隆公司法定代表人沈新才所作的内容与之矛盾的陈述并无其他证据佐证，且沈新才前后几次的陈述内容本身也不完全一致，不能推翻上述书证及自认，故本院对沈新才关于其公司不同意就上述产品抵债的陈述意见不予采信。基剑公司同时主张亘业公司在提走上述产品时，明知该产品不是盛隆公司所有，故亘业公司非善意取得。对此主张，基剑公司提供了盛隆公司法定代表人沈新才的陈述意见。对此，本院认为，从前文所提及的刘文明的书证、送货单及发票等证据材料均未批露涉案产品涉及基剑公司权益，而从产品存放于盛隆公司仓库之事实以及产品包装所载事项，亘业公司有理由相信该产品系盛隆公司所有，现基剑公司仅有沈新才事后所作的陈述意见，沈新才的几次陈述意见内容前后有出入，与其代理人的自认意见相悖，且盛隆公司又系本案利害关系人，故本院对沈新才关于在亘业公司拉走涉案产品时已经告知产品为其与基剑公司共有的陈述意见不予采信。基剑公司关于亘业公司为非善意所得之主张无事实依据，本院难以采信。综上，亘业公司与本案中不构成侵权。

　　关于争议焦点（二），本院认为，本案所涉产品为基剑公司与盛隆公司合作期间共同生产，现盛隆公司未经基剑公司同意擅自处分上述产品违反了《再生产协议》的约定，应属违约。至于盛隆公司是否应承担返还27吨二氯对硝基苯胺之侵权责任需双方结算后方能确定，也就是说，盛隆公司构成侵权的前提是上述产品经结算已经确定全部或部分属于基剑公司所有，则盛隆公司擅自处分基剑公司所有的该部分财产构成侵权。现虽基剑公司与盛隆公司均认可产品属双方共有，但因双方对合作期间的业务尚未结算，故在本案中对共有的份额无法确定，则基剑公司要求盛隆公司承担返还全部产品的侵权责任之条件未具备，故本院对其诉请不予支持。基剑公司可在结算后另行起诉。基剑公司又称盛隆公司基于《再生产协议》负有妥善保管涉案产品的义务，现其保管不当，亦应承担相应的侵权责任。对此，本院认为，即使盛隆公司按照协议约定应尽保管义务而未尽，也只构成违约，其应承担的是违约责任而非侵权责任。基剑公司另主张盛隆公司与亘业公司恶意串通，损害其利益，但对此未提供证据证明，且该主张与其所称亘业公司强行拉走货物相互矛盾，故本院对基剑公司的该主张亦不予采信。

　　综上，本院认为，亘业公司善意取得涉案产品，并已对产品实施处分，其主观上不具有过错，不构成侵权；盛隆公司违反了其与基剑公司的《再生产协议》约定，应承担相应的违约责任，又由于双方之间的合作生产未经结算，致使涉案产品的所有权未确定，基剑公司要求盛隆公司承担返还全部产品之侵权责任的条件尚未成就，故其要求盛隆公司返还产品的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币7，910元，由上诉人上海基剑工贸有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 刘登恒

　　审 判 员 张晓菁

　　代理审判员 王 怡

　　二○○五年九月二十日

　　书 记 员 朱 敏